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▍文 尚曉陽 ▍來源 《刑事審判參考》總第99集 ▍作者單位：最高人民法院刑二庭 一、基本案情 被告人周標(biāo)，男，1967年10月12日出生，曾任海南省三亞市海棠灣鎮(zhèn)副書記，捕前系三亞市國資委主任科員。2012年8月30日因涉嫌犯受賄罪被逮捕。 海南省萬寧市人民檢察院以被告人周標(biāo)犯受賄罪，向萬寧市人民法院提起公訴。 萬寧市人民法院經(jīng)公開審理查明：2010年7月，海南省三亞市海棠灣鎮(zhèn)開展綜合打擊整治非法占用鐵爐港海域從事生產(chǎn)、經(jīng)營、建設(shè)行為，銷毀非法搶建魚排等專項(xiàng)工作，時(shí)任三亞市海棠灣鎮(zhèn)委副書記的被告人周標(biāo)負(fù)責(zé)這項(xiàng)銷毀工作。其間，林陳瑜的魚排被銷毀后，通過他人找到周標(biāo)，欲要求政府部門予以補(bǔ)償，并兩次以為周標(biāo)買茶單的形式給周標(biāo)行賄現(xiàn)金人民幣（以下幣種同）24萬元。2010年年底，周標(biāo)認(rèn)為不能給林陳瑜幫忙解決魚排補(bǔ)償事宜，害怕事情暴露，于2010年12月6日將24萬元退還給林陳瑜。2012年11月案發(fā)。 萬寧市人民法院認(rèn)為，被告人周標(biāo)利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，非法收受他人錢財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成受賄罪。周標(biāo)所犯受賄罪，本應(yīng)在十年以上有期徒刑進(jìn)行處罰，鑒于周標(biāo)在立案前一年已主動退還贓款給行賄人，確有悔改表現(xiàn)，其犯罪行為也沒有給國家的利益造成實(shí)際損失，且到案后能如實(shí)供述自己的罪行，以最低法定刑十年處罰仍然較重，故依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定．對周標(biāo)以受賄罪在法定刑以下判處有期徒刑五年。 一審宣判后，被告人周標(biāo)未提起上訴，檢察院亦未抗訴。萬寧市人民法院將判決結(jié)果層報(bào)海南省第一中級人民法院、海南省高級人民法院、最高人民法院。最高人民法院依法裁定予以核準(zhǔn)。 二、主要問題 1、行為人在案發(fā)前主動退還賄賂款的行為，如何處理？ 2、上一級人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)制作何種文書？ 三、裁判理由 本案在審理過程中，對被告人周標(biāo)在案發(fā)前主動退還受賄款的行為是否屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定的“及時(shí)退還”的情形，存在意見分歧：一種意見認(rèn)為，被告人周標(biāo)具備受賄的主觀故意和客觀行為，其在案發(fā)前主動退還賄賂款，屬于退贓行為，不屬于《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”，不影響受賄罪定性；另一種意見認(rèn)為，周標(biāo)接受他人財(cái)物后，并未為他人謀取利益且在收取錢款五個(gè)月后主動退還所收錢款，屬于《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”情形，不構(gòu)成受賄罪。 同時(shí)，在認(rèn)定被告人周標(biāo)構(gòu)成受賄罪的情況下對其是否需要減輕處罰，也存在意見分歧：一種意見認(rèn)為，周標(biāo)并沒有為請托人謀取任何利益，且在案發(fā)前主動退還賄賂款，案發(fā)后如實(shí)供述犯罪，主觀惡性較小，確有悔改表現(xiàn)，可依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定在法定最低刑以下判處刑罰：另一種意見認(rèn)為，周標(biāo)在無法為他人謀取利益的情況下，害怕犯罪暴露，主動退還賄賂款，屬于一般的退贓行為，依法酌情從輕處罰即可，不應(yīng)在法定刑以下判處刑罰。 我們同意前一種意見。具體理由如下： （一）行為人在案發(fā)前主動退還賄賂款的行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形進(jìn)行處理。 1．案發(fā)前退還財(cái)物的三種情形。《意見》第九條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪?！? 《意見》列舉了案發(fā)前退還（上交）財(cái)物的兩種情形：一種是“及時(shí)退還或者上交的”，可簡稱為“及時(shí)退還”：另一種是“為掩飾犯罪而退還或者上交的”，可簡稱為“被動退還”。其中“及時(shí)退還”情形，要求行為入主觀上沒有受賄的故意，客觀上表現(xiàn)為及時(shí)退還或者上交，不存在犯罪故意，故不構(gòu)成犯罪。值得注意的是，判斷行為人是否具有受賄故意，不能僅根據(jù)其本人供述，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合其收受和退還財(cái)物的具體行為進(jìn)行綜合分析。首先，“及時(shí)退還”情形的行為人收受他人財(cái)物并非本人意愿，往往受當(dāng)時(shí)的時(shí)空條件限制不得已接收或者“誤收”，如請托人放下財(cái)物即離開，無法追及的；摻夾到正常物品中當(dāng)時(shí)無法發(fā)現(xiàn)的；等等。其次，退還必須“及時(shí)”，在條件允許的情況下，一般是指即時(shí)退還。如將禮盒拿回家后發(fā)現(xiàn)里面放有現(xiàn)金，第二天即退還的。實(shí)踐中，對“及時(shí)”不能作絕對化理解，只要在客觀障礙條件消除后退還都算“及時(shí)”。如行為人因病無法即時(shí)退還，待數(shù)月后身體痊愈退還也應(yīng)視為“及時(shí)”，而“被動退還”情形，行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意，后因自身或者與受賄相關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為了掩飾犯罪，才被動退還或者上交。這種情形下，行為人退還的時(shí)間距離接受財(cái)物的時(shí)間相對較長，距離被正式查處的時(shí)間相對較短，行為人對犯罪并沒有真實(shí)悔意，一般不影響受賄罪的認(rèn)定和處罰。另外，因請托人索要財(cái)物而不得已退還的，也應(yīng)屬于“被動退還”情形。 除《意見》列舉的兩種退還情形外，在實(shí)踐中還有一種情形，即行為人雖未及時(shí)退還或者上交，但在收受財(cái)物后至案發(fā)前的期間內(nèi)主動退還或者上交的。此種情形可以簡稱為“主動退還”。在該情形下，行為人在接受財(cái)物時(shí)存在受賄的故意，但經(jīng)過一定時(shí)間段后，因主客觀原因等諸多因素的變化，自己主動退還或者上交收受的財(cái)物。從法理分析，行為人既具有受賄的故意，又具有受賄的行為，且犯罪過程已經(jīng)完成，因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪（既遂），至于后面的退還行為，應(yīng)當(dāng)視為犯罪后的“退贓”，可以作為處罰時(shí)的量刑情節(jié)，但不能改變已然犯罪的性質(zhì)。 本案中，被告人周標(biāo)利用職務(wù)上的便利，收受他人現(xiàn)金24萬元，既有收受他人賄賂的主觀故意，又有接受并使用他人賄賂款的具體行為，只是因考慮到無法給請托人謀取利益，出于害怕犯罪暴露而主動向請托人退還賄賂款，雖然屬于“主動退還”情形，但不屬于《意見》規(guī)定的“及時(shí)退還”情形，故對其行為應(yīng)當(dāng)依法以受賄罪論處。 2．“主動退還”情形的處理。實(shí)踐中，“主動退還”的情況復(fù)雜多樣，是否追究刑事責(zé)任司法機(jī)關(guān)把握的標(biāo)準(zhǔn)不一，故《意見》對此種情形未作規(guī)定。近年來，“主動退還”被追訴的案件越來越多，如何把握此類案件被告人的刑事責(zé)任，成為人民法院審判中的難題。我們認(rèn)為，對于“主動退還”情形，可以結(jié)合收受財(cái)物的時(shí)間長短、數(shù)額大小以及是否牟利等具體情況，選擇適用不以犯罪論處，依法從輕、減輕或者免除處罰。 (1)如上所述，“主動退還”一般不會影響構(gòu)成犯罪，但在少數(shù)情況下，行為人雖然接受財(cái)物時(shí)存在受賄故意，但在較短時(shí)間內(nèi)即出現(xiàn)悔悟，且未為對方謀取利益即主動退還財(cái)物，情節(jié)顯著輕微危害不大的，可不以犯罪論處。如某公職人員收受他人財(cái)物回家后，經(jīng)親屬規(guī)勸或者自己權(quán)衡利害得失，旋即將財(cái)物退還。這種情形，就不應(yīng)以犯罪論處。 (2)在構(gòu)成犯罪的前提下，考慮到行為人“主動退還”雖然屬于“退贓”情節(jié)，但表明其有悔罪表現(xiàn)，主觀惡性較小，對職務(wù)廉潔性的損害也相應(yīng)減小，故對其從寬處罰往往能獲得民眾認(rèn)同。另對不同退贓行為比較分析，在實(shí)踐中，被告人到案后的“積極退贓”行為尚可作為從輕處罰的情節(jié)，“主動退還”與“積極退贓”相比，行為人體現(xiàn)的主觀惡性更小，社會危害更低，舉重以明輕，對“主動退還”情形更應(yīng)當(dāng)從寬處罰?？梢?，對案發(fā)前“主動退還”的行為從寬處罰有一定的法理基礎(chǔ)、司法基礎(chǔ)和民意基礎(chǔ)。反之，如果無視“主動退還”與“積極退贓”的區(qū)別，則容易產(chǎn)生“白退不如抓住再說”的不良引導(dǎo)作用，不利于激勵(lì)行為人及時(shí)悔罪，也與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背道而馳。 在具體案件中，對從寬處罰幅度的把握應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的因素：(1)從退還的時(shí)間來看，“主動退還”一般介于“及時(shí)退還”和“被動退還”之間，退還時(shí)間的遲早反映了悔罪程度的大小，一般而言，越接近“及時(shí)退還”情形的，從寬處罰的幅度就越大：越接近“被動退還”情形，退還越晚的，從寬處罰的幅度就越?。?2)從是否為請托人謀取利益來看，“主動退還”時(shí)已為請托人謀取了利益，尤其是非法利益的，從寬的幅度就越小，沒有或者不愿為請托人謀取利益的，從寬的幅度就越大；(3)收受財(cái)物數(shù)額的大小，也影響從寬的幅度。根據(jù)以上三個(gè)方面的因素，結(jié)合行為人到案后的認(rèn)罪態(tài)度等情況，分別確定從輕、減輕或免予刑事處罰。對案發(fā)前“主動退還”的，首先應(yīng)當(dāng)考慮從輕處罰；對數(shù)額不大，且沒有為他人牟利，退還時(shí)間早，犯罪情節(jié)輕微的，可免予刑事處罰；根據(jù)案件的實(shí)際情況，如果在法律規(guī)定的幅度內(nèi)處罰仍明顯偏重的，可以依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。 本案中，鑒于被告人周標(biāo)在接受賄賂五個(gè)月后、被司法機(jī)關(guān)查處一年前，主動退還所收財(cái)物，且未為他人謀取利益，到案后如實(shí)供述犯罪，體現(xiàn)出的社會危害程度和主觀惡性較小，同時(shí)具有悔罪表現(xiàn)，如果按照受賄數(shù)額對其判處十年以上有期徒刑，仍然明顯偏重，所以萬寧縣人民法院依照刑法第六十三條第二款的規(guī)定，對其減輕處罰。 （二）上一級人民法院同意在法定刑以下判處刑罰的，可以不制作裁定文書，但應(yīng)當(dāng)制作書面報(bào)告層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn) 對于上一級人民法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)以何種形式逐級報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)，實(shí)踐中意見分歧較大，主要存在以裁定和以書面報(bào)告兩種形式的意見。 我們認(rèn)為，上一級人民法院同意原判的，不必作出裁定，但應(yīng)當(dāng)制作書面報(bào)告層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。主要理由如下：首先，根據(jù)刑法第六十三條第二款的規(guī)定，只有最高人民法院有權(quán)核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的判決，其他上一級人民法院沒有實(shí)質(zhì)意義上的核準(zhǔn)權(quán)，只是在層報(bào)過程中起到“把關(guān)”作用，沒有制作同意原判裁定的法理依據(jù)。其次，如上一級人民法院都可以作出同意原判的裁定，那么最高人民法院是核準(zhǔn)原審判決還是其上一級人民法院的裁定，容易引起混亂。最后，2013年施行的《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三百三規(guī)定，上一級人民法院復(fù)核下級法院未上（抗）訴法定刑以下判處刑罰的案件，同意原判的，應(yīng)當(dāng)書面層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)；不同意的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判。該規(guī)定對上一級人民法院何種情況下適用裁定進(jìn)行了明確的限定，同意原判的應(yīng)當(dāng)以書面報(bào)告形式層報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。《解釋》出臺后，有必要依照《解釋》的規(guī)定對此類問題進(jìn)行統(tǒng)一和規(guī)范。免責(zé)聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合，不代表平臺的觀點(diǎn)和立場。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請聯(lián)系我們更正或刪除。