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▍文 孟憲利 ?舒平鋒 ▍來源 《刑事審判參考》總第90集 ▍作者單位 ?上海市金山區(qū)人民法院 一、基本案情 被告人王紅柳，女，1973年9月30日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。 被告人黃葉峰，男，1978年12月19日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。 上海市金山區(qū)人民檢察院以被告人王紅柳、黃葉峰犯詐騙罪，向金山區(qū)人民法院提起公訴。 金山區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2011年10月12日上午，程某電話聯(lián)系被告人王紅柳，詢問下午是否有賭局，其表示愿意參與賭博。王答復等其聯(lián)系好人后再通知程某。王紅柳因想起被告人黃葉峰可以通過在自動麻將機上做手腳控制賭博輸贏，遂萌生與黃葉峰合伙以詐賭方式騙取程某錢財?shù)南敕?。王紅柳經(jīng)與黃葉峰聯(lián)系并共謀后，當日下午，由黃葉峰聯(lián)系其他詐賭人員金某（另案處理）等人至約定賭博地點金山區(qū)衛(wèi)清西路179號波曼大酒店501室棋牌室，并在自動麻將機內(nèi)安裝控制器，更換遙控骰子和帶記號麻將，待安排妥當后聯(lián)系王紅柳，王紅柳再約程某至上述地點進行賭博。自當日下午至晚上，王紅柳、黃葉峰、金某等人通過操作控制器的方式控制賭博輸贏，共贏得程某現(xiàn)金人民幣（以下幣種同）19 000余元、賭債40 000元。 案發(fā)后，黃葉峰家屬退繳違法所得9 000元。 金山區(qū)人民法院認為，被告人王紅柳、黃葉峰以非法占有為目的，伙同他人使用欺詐手段控制賭博輸贏，騙取程某錢款共計19 000余元，數(shù)額較大，其行為均構(gòu)成詐騙罪。王紅柳、黃葉峰到案后，如實供述自己的罪行，依法均可以從輕處罰。黃葉峰積極退繳贓款，可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，金山區(qū)人民法院判決如下： 1．被告人王紅柳犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金五千元。 2．被告人黃葉峰犯詐騙罪，判處拘役五個月，并處罰金四千元。 3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以沒收；違法所得予以追繳、沒收。 一審宣判后，被告人王紅柳、黃葉峰均沒有提出上訴，檢察機關(guān)亦沒有抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。 二、主要問題 1．設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨?，如何定性? 2．涉案贓款如何處理？ 三、裁判理由 （一）設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨閼敹ㄐ詾樵p騙 1．從法理分析，設(shè)置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財?shù)男袨榉显p騙的特征設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是構(gòu)成詐騙罪還是賭博罪，關(guān)鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運氣、技術(shù)，即賭博各方均不能控制、主導賭博輸贏結(jié)果，則其行為仍然符合賭博特征，因為賭博在本質(zhì)上是一種射幸行為，其結(jié)果具有偶然性；如果行為人在賭博過程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實的手段，該行為本質(zhì)上符合詐騙的特征。本案被告人王紅柳等人完全控制了賭博輸贏結(jié)果，被害人程某以為是在賭博，實際上王紅柳等人是在騙取錢財。 從具體犯罪構(gòu)成要件分析，王紅柳在主觀上得知程某有賭博的意思后，即產(chǎn)生了與他人合作通過在賭博機上做手腳的方式騙取錢財?shù)姆敢?，并付諸行動，經(jīng)與被告人黃葉峰共謀后，由黃葉峰等人通過在賭博機上安裝控制器等方式實現(xiàn)控制賭博輸贏的結(jié)果，并通過此種方式成功“贏”得程某較大數(shù)額的錢款，可見王紅柳等人具有非法占有程某錢財?shù)姆缸锬康模显p騙罪主觀特征?？陀^上，王紅柳、黃葉峰等人一方面在賭博機上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取程某的信任，從而使程某誤認為自己是在正常賭博中因為運氣不好而“輸錢”，從而不僅將自己帶來的19 000余元輸光，還欠下賭債4萬元。因此，本案中所謂的賭博只是王紅柳等人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實，符合詐騙罪的客觀特征。 關(guān)于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區(qū)分，有觀點認為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通，操縱賭博輸贏并以此占有被騙者財物的，則成立詐騙罪”。該觀點獲取了理論界和實務界的普遍認同。參照這種觀點，本案中，由于賭博輸贏完全控制在王紅柳等人乎中，王紅柳等人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有程某財物，且數(shù)額較大，因此，其行為構(gòu)成詐騙罪。當然，在數(shù)額認定上，應當以實際損失數(shù)額為準，即19 000元。 2．正確理解最高人民法院及相關(guān)部門作出答復、批復的背景 關(guān)于“設(shè)置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991年《最高人民法院研究室關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ飭栴}的電話答復》（以下簡稱《答復》）指出：“對于行為人以營利為目的，設(shè)置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處?！?995年《最高人民法院關(guān)于對設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰?！睂τ凇洞饛汀贰ⅰ杜鷱汀分性O(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，實踐中理解不一：一種意見認為，上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設(shè)置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無異；另一種意見認為，上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。 我們認為，對上述兩個文件中設(shè)置圈套誘騙他人參賭的行為，應當結(jié)合文件出臺的背景及相關(guān)高院請示的具體案件內(nèi)容來理解。 《答復》是針對《四川省高級人民法院關(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財?shù)陌讣绾味ㄗ锏恼埵尽纷鞒龅?，該請示主要針對的是在公共汽車、火車等公共場所公開結(jié)伙進行的猜紅、藍鉛筆現(xiàn)象。設(shè)賭者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設(shè)機關(guān)，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設(shè)賭者包贏不輸。設(shè)賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當時主要考慮到此類行為發(fā)生在公共汽車站、火車站等公共場所，犯罪分子設(shè)局誘騙的對象是不特定的被害人，主要侵害的是社會管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，《答復》認為此種行為應當定性為賭博罪?！杜鷱汀返囊庖娕c《答復》一致。我們認為，兩個文件針對的都是發(fā)生在公共場所，即被害對象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會管理秩序，因此，兩個文件將這種情形下的行為明確認定為賭博罪有其合理性。然而，本案中，王紅柳等人在賓館客房內(nèi)設(shè)置賭局欺騙他人錢財?shù)淖靼傅攸c具有不公開性，其欺騙對象具有特定性，因此，不能適用兩個文件的規(guī)定?，F(xiàn)《答復》已被廢止，另據(jù)了解，最高人民法院研究室已就《批復》規(guī)定的合理性開展了專項調(diào)研，擬對文件規(guī)定的內(nèi)容進行修正，即對以控制輸贏的 方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發(fā)生在公共場所，均以詐騙罪定性。 （二）贓款處理 “設(shè)置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對此類案件贓款的處理存在一定的問題。因為，如果將此類案件定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方應當認定為被害人，即被告人通過賭博欺詐獲取的錢財（即贓款）應當發(fā)還被害人，然而此類案件中的被害人實際也是賭博參與人，贓款發(fā)還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。為解決這一問題，有觀點建議，應當在發(fā)還賭博贓款時，同時啟動行政處罰程序，即對賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒收該贓款；但也有觀點主張，對于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應當予以扣押沒收，如此便不存在贓款發(fā)還或者通過行政處罰程序沒收問題。 對于此類案件中的贓款，我們認為，應當區(qū)別不同情況進行處理：第一種情況，如果被害人本來不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產(chǎn)生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財?shù)模虮缓θ瞬痪哂型ㄟ^賭博進行營利的目的，對其合法財產(chǎn)權(quán)益應予保護，故對于扣押或者退繳的贓款應當發(fā)還被害人，或者責令被告人退賠被害人經(jīng)濟損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于該賭資的處理問題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進行處理，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。 本案中，被害人程某主動向被告人王紅柳詢問下午賭博事宜，并表示自己具有賭博意愿，并在下年經(jīng)王紅柳通知后攜帶大量錢財前往賭博，可見程某具有賭博意愿，且積極參與賭博，對其賭博行為應當予以打擊，即對其所輸錢財應當認定為賭資，可以借鑒搶劫賭資的情況，予以追繳投收，并在刑事判決書中一并作出表述，即違法所得予以追繳沒收。免責聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請聯(lián)系我們更正或刪除。