對網(wǎng)絡(luò)言論自由該如何規(guī)制？認定網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪或可引入比例原則，理由是規(guī)制過度，可能會影響網(wǎng)絡(luò)言論自由；規(guī)制不足，則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)言論自由的泛濫。是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪便是這一矛盾的臨界點，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪在某種程度上可以說是傳統(tǒng)誹謗犯罪在網(wǎng)絡(luò)空間的變異，兩者沒有本質(zhì)上的區(qū)別。
任何權(quán)利都有其行使邊界，言論自由也不例外。言論自由不僅是憲法規(guī)定的公民自由，對于社會民主政治亦有重要的價值。所以，對于它的限制在目的、手段和均衡性的要求上更為嚴格。言論自由是個人的表達自由，言論自由與刑法所保護的法益存在內(nèi)在的緊張關(guān)系。在任何國家和地區(qū)，都不存在沒有限度的言論自由，其問題的核心在于如何平衡規(guī)制與保護的關(guān)系，使言論自由與其他法益處于比較好的平衡狀態(tài)。
刑罰只是懲罰犯罪行為的最后手段，只有當其他法律不能充分發(fā)揮作用時，才能動用刑罰。如果行為僅僅構(gòu)成違法，還沒有達到需動用刑罰的程度時，就不構(gòu)成犯罪。
這是刑法謙抑性和防止公權(quán)力濫用的學(xué)理體現(xiàn)。在解決言論自由應(yīng)在何種限度內(nèi)受到保障的問題時，或許可以引用比例原則來進行“調(diào)和”。美國聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯提出，根據(jù)在一定的環(huán)境下言論表達活動給現(xiàn)實秩序所造成危險的性質(zhì)，來決定是否給予法律保護，這一標準的核心是強調(diào)某一言論是否“實際有害”，即一種行為只有與犯罪有直接的因果關(guān)系，法律才能加以規(guī)制。這就是比例原則的內(nèi)在要求。
比例原則是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，可以具體化為量刑基準的落實。對刑法中限制言論表達的規(guī)定進行具體適用時，要結(jié)合具體案例，判斷法益受侵害的危險或現(xiàn)實損害是否確實發(fā)生，民法、行政法等其他法律對被侵害法益的救濟是否已經(jīng)適用并且無效。在對具體犯罪構(gòu)成要件進行分析時應(yīng)該進行嚴格解釋，不但要考慮對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為侵害法益的危險性要求的不同，還要考究具體案件中適用刑法是否會對言論自由所體現(xiàn)的憲法理念造成限制，是否會對言論自由權(quán)的未來發(fā)展造成抑制等。
