刑法第240條列出了8種法定刑升格條件，其中第二項規(guī)定的是“拐賣婦女、兒童三人以上的”，規(guī)定有此情節(jié)的處十年以上有期徒刑、無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。除了一次行為中拐賣婦女、兒童3人以上的特殊情形，筆者認(rèn)為，值得探討的是多次拐賣婦女、兒童累計達(dá)3人以上的情形。如果多次拐賣婦女、兒童累計達(dá)3人以上，那么是否要求必須有3人以上被拐賣的既遂事實，才符合上述條文中“拐賣婦女、兒童3人以上的”規(guī)定而進行加重處罰?對于這個問題，理論界及實務(wù)界的觀點大致可概括為廣義說和狹義說。
廣義說主張，立法者將上述規(guī)定作為拐賣婦女、兒童罪的嚴(yán)重情節(jié)之一，是基于行為人的主觀惡性較大，因此，無論每次拐賣行為是否達(dá)到既遂狀態(tài)，都是法定刑適格條件。狹義說則認(rèn)為，此項規(guī)定要求被拐賣的婦女或者兒童有3人以上屬于犯罪既遂行為受害者，因為作為拐賣婦女、兒童罪的加重犯，其法定刑比普通拐賣婦女、兒童罪重得多，應(yīng)從嚴(yán)掌握，否則難免造成有些案件處刑過重的后果。
上述不同主張是從不同角度來理解問題。其實，我國刑法既維護社會秩序，也保護公民個人權(quán)利。所以，刑法在規(guī)定刑罰時，既注重主觀惡性因素，又注重犯罪結(jié)果因素，有時可能會有所側(cè)重?！肮召u婦女、兒童3人以上”作為加重處罰的情節(jié)，這里試從行為無價值論和結(jié)果無價值論的角度作一分析。
對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值。行為無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為本身的反倫理性以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡是違法性的根據(jù)。在這樣的判斷模式下，對“拐賣婦女、兒童三人以上”行為的評價，就可以和婦女、兒童最終是否被拐賣既遂的結(jié)果切斷開來，不用過多關(guān)注是否既遂，因為該行為本身足以表現(xiàn)出行為人的人格具有極嚴(yán)重的反倫理性和極大的主觀惡性，有必要將其從普通拐賣婦女、兒童犯罪中單列出來嚴(yán)懲，以達(dá)到防衛(wèi)社會的目標(biāo)。因此，法定刑升格要求的“拐賣婦女、兒童3人以上”情形，不必嚴(yán)格要求拐賣行為既遂。
而結(jié)果無價值論則從刑法謙抑原則和嚴(yán)格區(qū)分法律與道德界線的原則出發(fā)，認(rèn)為絕不能把僅體現(xiàn)行為人反倫理性與主觀惡性而在客觀上沒有造成侵害結(jié)果的行為認(rèn)定為違法，因為結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。評判行為人實施的多次拐賣行為的違法犯罪嚴(yán)重程度，要看客觀上對相關(guān)法益的侵害或者威脅程度，而不能只看反映出來的行為人反倫理性和主觀惡性。在這樣的判斷模式下，對“拐賣婦女、兒童3人以上”行為的評價，就必須和是否拐賣既遂的結(jié)果緊密結(jié)合起來考慮。因此，按著該理論，認(rèn)定多次拐賣均為未遂甚至拐賣行為僅處于預(yù)備狀態(tài)的行為人符合上述法定刑升格規(guī)定的情形，將嚴(yán)重違反罪刑相適應(yīng)原則。
可能會有人認(rèn)為，反倫理性和主觀惡性屬于責(zé)任要素，反映了行為人的人身危險性，在量刑時也是要考慮的因素。這種說法有道理，但是筆者認(rèn)為，行為對法益的侵害與犯罪人的人身危險性在刑罰量刑分配中，起決定性作用的應(yīng)當(dāng)是前者。報應(yīng)限制預(yù)防，是所有一體論者的共識。僅以主觀惡性深、個別預(yù)防的必要性大為由選擇加重懲罰的做法，將直接沖擊現(xiàn)代刑法的底線。
行為無價值理論過分關(guān)注行為人的主觀方面，輕視侵害法益的客觀方面，擴大了法官在定罪和量刑上的自由裁量范圍，難以保障個人的自由和權(quán)利。筆者認(rèn)為，對于多次拐賣婦女、兒童3人以上行為的加重處罰，要求拐賣婦女、兒童既遂達(dá)到3人以上時，才可以升格法定刑。
（原標(biāo)題：多次拐賣婦女、兒童至少三人既遂才能升格法定刑）
