[案情]
原告凌某某與被告凌某不當(dāng)?shù)美m紛一案，經(jīng)一審法院審理作出判決后，原告不服提出上訴。本案在二審訴訟中，被告凌某死亡。
[爭(zhēng)議]
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)發(fā)回一審法院重審。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)由二審法院繼續(xù)審理。
第一種意見(jiàn)的理由為：因“該案存在追加被告的遺產(chǎn)繼承人參加訴訟的情形”，應(yīng)依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審。如果二審繼續(xù)審理，所作出的判決屬終審判決，當(dāng)事人如果不服，不能提出上訴，不好救濟(jì)。
第二種意見(jiàn)的理由為：該案已經(jīng)進(jìn)入二審程序，進(jìn)入二審程序后，被上訴人凌某死亡，不屬《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項(xiàng)發(fā)回原審人民法院重審的情形，不應(yīng)“撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審法院重審”。二審法院應(yīng)查明情況后，依照《民事訴訟法》第一百四十九條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定“中止訴訟”，或依照《民事訴訟法》第一百五十條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定“終結(jié)訴訟”。
[評(píng)析]筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下：
一、第一種意見(jiàn)適用《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，存在“適用法律不當(dāng)”問(wèn)題?！睹袷略V訟法》第一百七十條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定：“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審”。本案一審判決不存在“遺漏當(dāng)事人”的情形，也不存在“或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序”的情形。因此，本案不能依照《民事訴訟法》第一百七十條第一款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審。
二、本案應(yīng)由二審法院查明情況后繼續(xù)審理。本案被告凌某是在進(jìn)入二審程序成為“被上訴人”后死亡的，二審法院應(yīng)在查清被上訴人“是否有繼承人”、“繼承人是否參加訴訟”等情況后，依照《民事訴訟法》第一百四十九條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定“中止訴訟”，或依照《民事訴訟法》第一百五十條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定“終結(jié)訴訟”。如果查明被上訴人凌某有繼承人，先“中止訴訟”，如果凌某的繼承人表明要參加訴訟，則恢復(fù)訴訟，繼續(xù)審理；如果凌某的繼承人表明不參加訴訟，則“終結(jié)訴訟”；如果查明凌某無(wú)繼承人，則“終結(jié)訴訟”。
三、二審法院作出的判決，如果當(dāng)事人不服，可以依法申請(qǐng)?jiān)賹忂M(jìn)行救濟(jì)。
