關(guān)于區(qū)分作為與不作為的標(biāo)準(zhǔn)，有規(guī)范說(shuō)、身體動(dòng)靜說(shuō)、能量說(shuō)、因果關(guān)系說(shuō)、社會(huì)意義說(shuō)、最終原因說(shuō)、非難重點(diǎn)說(shuō)、法益狀態(tài)說(shuō)、風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)、介入說(shuō)等各種學(xué)說(shuō)。
一、規(guī)范說(shuō)
違反禁止規(guī)范的是作為，而違反命令規(guī)范的是不作為。問(wèn)題是，我們并不能對(duì)刑法規(guī)范簡(jiǎn)單地進(jìn)行禁止規(guī)范與命令規(guī)范的劃分。例如，如果認(rèn)為我國(guó)關(guān)于故意殺人罪的罪刑規(guī)范為禁止性規(guī)范，則沒(méi)有不作為故意殺人罪成立的余地。這顯然不利于保護(hù)法益。
二、身體動(dòng)靜說(shuō)
具有積極的身體動(dòng)作的是作為，否則就是不作為。然而，能否離開(kāi)具體的構(gòu)成要件討論身體的動(dòng)與靜的意義？例如，行為人忙著跟女友約會(huì)而不按時(shí)扳道岔的，跟人約會(huì)可謂積極的身體動(dòng)作，但因行為人未為法律所期待的扳道岔的作為，法律上所評(píng)價(jià)的還是不作為。故脫離具體的構(gòu)成要件，僅根據(jù)身體的動(dòng)與靜區(qū)分作為與不作為，并無(wú)意義。
三、能量說(shuō)
向一定方向投入能量的是作為，不向一定方向投入能量的是不作為。但是，醫(yī)生為放棄搶救危重病人而主動(dòng)撤除維持生命裝置的行為，似乎向一定方向投入了能量，而實(shí)際上與停止繼續(xù)用藥并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，因而本質(zhì)上還是不作為?？梢?jiàn)，該說(shuō)“導(dǎo)致作為與不作為區(qū)分的復(fù)雜性與恣意性，而且實(shí)際的區(qū)分結(jié)論也不妥當(dāng)”。
四、因果關(guān)系
引起了結(jié)果的是作為，沒(méi)有引起任何現(xiàn)象的是不作為。該說(shuō)的明顯缺陷在于：由于刑法理論公認(rèn)，即便是不作為犯，也應(yīng)以不作為與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在因果關(guān)系為前提，如果否定不作為犯的因果關(guān)系，則對(duì)于不作為的結(jié)果犯只能以未遂犯論處，這顯然不合適。
五、社會(huì)意義說(shuō)
根據(jù)行為的社會(huì)意義是引起結(jié)果還是不防止結(jié)果來(lái)區(qū)分作為與不作為。但問(wèn)題是，這里“社會(huì)意義”的概念極不明確，導(dǎo)致區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)流于恣意。例如，阻止他人救助的行為的“社會(huì)意義”是引起結(jié)果還是沒(méi)有防止結(jié)果，就難以得出結(jié)論。
六、最終原因說(shuō)
與結(jié)果最接近的原因是不作為的，犯罪就是不作為，反之，與結(jié)果最接近的原因是作為的，犯罪性質(zhì)就是作為。可是，與結(jié)果最接近的原因在刑法上未必就是具有重要意義的。例如，行為人出車(chē)前未檢查剎車(chē)裝置，駕駛剎車(chē)失靈的卡車(chē)上路后，遇到行人橫穿馬路時(shí)因剎不住車(chē)而撞死行人的，與結(jié)果最接近的原因顯然是撞人的作為，但未能剎住車(chē)的根本原因還是在于上路前未檢查剎車(chē)性能是否良好的不作為。
七、非難重點(diǎn)說(shuō)
德國(guó)理論與判例的主流觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為在具體案件中如果非難的重點(diǎn)是作為，就評(píng)價(jià)為作為犯，反之，如果非難的重點(diǎn)在于不作為，就應(yīng)評(píng)價(jià)為不作為犯。非難重點(diǎn)說(shuō)受到的質(zhì)疑在于，這可謂一種循環(huán)論證，以致作為與不作為的區(qū)分陷入非理性的憑感覺(jué)判斷之中，而且有可能將所有的過(guò)失犯都看做不作為犯。
八、法益狀態(tài)說(shuō)
使法益狀態(tài)惡化的是作為，沒(méi)有使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)的便是不作為。風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，不作為是對(duì)已經(jīng)存在法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)不予以降低的行為，而作為是積極增加法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，即提高法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)的行為。介入說(shuō)認(rèn)為，法益向好的方向發(fā)展時(shí)，行為人介入的，如阻止他人救助的行為，是作為；相反，法益向惡的方向發(fā)展時(shí)，行為人不介入的，如父親不救助不慎落水的兒子，則是不作為。應(yīng)該說(shuō)，這三種學(xué)說(shuō)均具有一定的合理性，都認(rèn)為制造風(fēng)險(xiǎn)、惡化法益的，是作為，而沒(méi)有消除既有風(fēng)險(xiǎn)、未使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)的，屬于不作為。
綜上，區(qū)分作為與作為，以及判斷不作為是否該當(dāng)作為犯的構(gòu)成要件，進(jìn)行抽象地討論并不足以解決問(wèn)題。說(shuō)到底，還是取決于對(duì)刑法分則中具體構(gòu)成要件的解釋?zhuān)瑫r(shí)考慮罪刑法定與責(zé)任主義的要求，注意人權(quán)保障與法益保護(hù)之間的平衡，進(jìn)行綜合判斷。
