【陸飛榮玩忽職守案】新刑法生效之前實施的濫用職權(quán)行為的法律適用
發(fā)布者：陳鋒律師時間：2025年03月21日 33人看過
▍文 劉一守
▍來源 《刑事審判參考》總第27集
一、 基本案情
被告人陸飛榮，男，1962年6月1日出生，大專文化，原系國家建筑材料工業(yè)局國有資產(chǎn)監(jiān)督處副處長。因涉嫌犯濫用職權(quán)罪，于1999年1月18日被逮捕。
北京市某區(qū)人民檢察院以被告人陸飛榮犯玩忽職守罪，向北京市某區(qū)人民法院提起公訴。北京市某區(qū)人民檢察院指控稱：1994年3月間，被告人陸飛榮利用其擔(dān)任國家建材局公司管理辦公室副主任，負責(zé)管理局長基金的職務(wù)之便，未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)批準，私自動用國家建材局在華夏銀行定期存款局長基金人民幣300萬元作抵押，為其同學(xué)吳芝松(下落不明)任法定代表人的北京中非玻璃供銷公司擔(dān)保，從華夏銀行貸款人民幣200萬元。在貸款無法歸還的情況下，華夏銀行于1995年9月從國家建材局在該行的擔(dān)保存款中直接劃扣人民幣190萬元。 被告人陸飛榮辯稱其行為不構(gòu)成玩忽職守罪，理由是：國家建材局所屬機關(guān)為下屬企業(yè)融資提供擔(dān)保是常有的事，為此，還專門發(fā)過文件；北京中非玻璃供銷公司是國家建材局直屬公司的子公司，以國家建材局公司管理辦公室(以下簡稱公司辦)名義為其提供擔(dān)保沒有超越權(quán)限，而且也向主管領(lǐng)導(dǎo)作了匯報。其辯護人提出：被告人陸飛榮的行為不在《最高人民檢察院關(guān)于正確認定和處理玩忽職守罪的若干意見》中所歸納的64種玩忽職守行為之列，對其定罪沒有法律依據(jù)；陸飛榮所在的公司辦對外開展融資工作，為所屬公司提供貸款擔(dān)保是建材局的統(tǒng)一部署和安排，是公司辦和陸飛榮的職責(zé)所在；被告人陸飛榮提供擔(dān)保的行為與國家建材局被銀行劃扣190萬元的后果之間沒有直接的因果關(guān)系，一則在簽訂借款合同的過程中，華夏銀行明知陸飛榮所在的單位是國家機關(guān)，不能作為擔(dān)保人，仍與其簽訂擔(dān)保協(xié)議，根據(jù)法律規(guī)定，該擔(dān)保條款應(yīng)確認為無效。華夏銀行不通過法律程序就強行劃扣國家建材局的存款，是一種違法行為，這是造成國家建材局經(jīng)濟損失的直接原因。二則國家建材局在1995年9月得知華夏銀行非法劃扣其銀行存款后，完全可以通過法律程序起訴華夏銀行，挽回自身經(jīng)濟損失，但直至今日，國家建材局仍不向司法機關(guān)主張自己的權(quán)利，這是導(dǎo)致國家建材局經(jīng)濟損失的一個重要原因。故被告人陸飛榮的行為不構(gòu)成玩忽職守罪。
北京市某區(qū)人民法院經(jīng)開庭審理查明：
被告人陸飛榮于1994年3月15日，私自以其任職副主任的國家建材局公司辦名義，為國家建材局下屬的全民所有制企業(yè)北京中非玻璃供銷公司(以下簡稱中非玻璃公司)向華夏銀行貸款200萬元提供擔(dān)保，并以該單位存在華夏銀行的300萬元定期存款作為抵押。1995年9月29日，由于中非玻璃公司逾期未能還貸，經(jīng)國家建材局與華夏銀行追索，僅追回貸款利息及本金10萬元，其余190萬元本金中非玻璃公司已無力償還，華夏銀行遂直接從國家建材局存在該行的300萬元定期存款中劃扣190萬元，用以抵償貸款本金。
北京市某區(qū)人民法院認為：北京市某區(qū)人民檢察院指控被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的事實不清，證據(jù)不足，指控的犯罪罪名不能成立。玩忽職守罪在客觀上的主要表現(xiàn)之一必須是發(fā)生了致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益受到重大損失的危害后果。然而被告人陸飛榮的行為給本單位的公共財產(chǎn)造成多少經(jīng)濟損失不詳。首先，國務(wù)院辦公廳于1993年2月23日發(fā)布的《關(guān)于嚴禁行政機關(guān)為經(jīng)濟活動提供擔(dān)保的通知》及最高人民法院于1988年10月4日作出的《關(guān)于國家機關(guān)能否作經(jīng)濟合同的保證人及擔(dān)保條款無效時經(jīng)濟合同是否有效問題的批復(fù)》中均明確規(guī)定，行政機關(guān)不能為企、事業(yè)單位的經(jīng)濟活動提供擔(dān)保，經(jīng)濟合同中以國家機關(guān)作為保證人的，其保證條款應(yīng)確認為無效。其次，被告人陸飛榮違反有關(guān)規(guī)定，擅自以其所在單位的名義提供擔(dān)保，是造成國家建材局190萬元公款被劃扣的直接原因，被告人陸飛榮有不可推卸的責(zé)任；另外，華夏銀行作為金融機構(gòu)，對國家機關(guān)不能作為擔(dān)保人的規(guī)定同樣是明知的。但華夏銀行在與北京中非玻璃供銷公司簽訂貸款合同時，仍同意由不具備保證人主體資格的國家建材局公司管理辦公室作為擔(dān)保人，向北京中非玻璃供銷公司貸款人民幣200萬元，明顯違反了國家有關(guān)規(guī)定，對由此產(chǎn)生的貸款風(fēng)險及損失亦負有責(zé)任。在擔(dān)保條款無效的情況下，華夏銀行作為金融機構(gòu)，在自身負有一定責(zé)任的基礎(chǔ)上，不經(jīng)法律程序即強行劃扣國家建材局在該行的190萬元定期存款的做法，將經(jīng)營風(fēng)險和財產(chǎn)損失完全歸責(zé)于對方，于法無據(jù)。所以在借、貸和擔(dān)保方均有過錯、擔(dān)保條款又無效的情況下，國家建材局對華夏銀行的貸款損失應(yīng)承擔(dān)多大的責(zé)任，應(yīng)先通過相應(yīng)的法定程序予以確認。因為是否造成重大損失是構(gòu)成玩忽職守罪不可缺少的要件，只有依法確定了國家建材局應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟損失數(shù)額后，才能確定被告人陸飛榮的行為是否構(gòu)成犯罪并追究其刑事責(zé)任。在沒有依法確定被告人陸飛榮的行為給公共財產(chǎn)造成多大損失的情況下，檢察院對被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的指控基本事實不清，主要證據(jù)不足。被告人陸飛榮及其辯護人關(guān)于陸飛榮的行為不構(gòu)成玩忽職守罪的辯解及辯護意見成立。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條第(三)項之規(guī)定，判決如下：
被告人陸飛榮無罪。
宣判后，北京市某區(qū)人民檢察院向北京市某中級人民法院提出抗訴。
北京市某區(qū)人民檢察院在抗訴書中提出：陸飛榮身為國家機關(guān)工作人員，利用職務(wù)之便，未經(jīng)批準，私自動用局長基金為他人擔(dān)保貸款，給國家建材局造成重大經(jīng)濟損失，其行為構(gòu)成玩忽職守罪。原審判決對本案事實定罪不準，適用法律錯誤，請依法改判。
被告人陸飛榮辯稱：局里文件規(guī)定可為下屬企業(yè)擔(dān)保；其是在征得領(lǐng)導(dǎo)同意后才進行擔(dān)保的；未動用局長基金做擔(dān)保，其行為不構(gòu)成犯罪。其辯護人提出：陸飛榮的行為與建材局的損害后果不存在法律意義上的直接因果關(guān)系。原判認定事實清楚，適用法律準確，請求二審法院依法予以維持。
北京市某中級人民法院經(jīng)開庭審理查明：
1993年，原審被告人陸飛榮為其大學(xué)同學(xué)吳芝松聯(lián)系由國家建材局下屬的中非礦業(yè)集團北京物資公司為吳芝松在京成立公司提供方便。1993年12月28日，吳芝松憑時任中非礦業(yè)集團公司總經(jīng)理楊晉華出具的公章、簽字等手續(xù)，在工商部門申請設(shè)立了名義上掛靠中非礦業(yè)集團公司北京物資公司的北京中非玻璃供銷公司。
1994年2月28日，被告人陸飛榮為吳芝松經(jīng)營的中非玻璃公司向華夏銀行獲取貸款，私自將由其保管的公款人民幣300萬元從工商銀行提出存入華夏銀行。同年3月10日，吳芝松以中非玻璃公司名義與華夏銀行簽訂了貸款人民幣200萬元的協(xié)議。后陸飛榮在未了解落實中非玻璃供銷公司資信有無償還能力及財產(chǎn)擔(dān)保的情況下，私自違規(guī)在吳芝松以國家建材局公司管理辦公室名義給華夏銀行出具的“愿以存在華夏銀行的存款300萬元為中非玻璃供銷公司貸款200萬元的本息進行存款抵押擔(dān)?！钡谋ＷC書及已填寫的欲與華夏銀行簽訂《借款合同擔(dān)保協(xié)議書》、《華夏銀行流動資金借款申請審批表》等材料上加蓋了國家建材局公司管理辦公室的公章。憑以上擔(dān)保協(xié)議，吳芝松所經(jīng)營的中非玻璃公司從華夏銀行貸款人民幣200萬元。 1995年9月，由于中非玻璃供銷公司逾期未能還貸，經(jīng)國家建材局及華夏銀行追索，僅追回貸款利息人民幣40余萬元及本金人民幣10萬元，另190萬元本金因中非玻璃供銷公司無力償還，華夏銀行從國家建材局存在該行并用于擔(dān)保的人民幣300萬元存款中直接劃扣，用以抵償貸款本金。
北京市某中級人民法院認為：陸飛榮提出局里文件規(guī)定可為下屬企業(yè)擔(dān)保及擔(dān)保系請示部門領(lǐng)導(dǎo)后的辯解，因陸飛榮的領(lǐng)導(dǎo)馮瑞鏞、汪祖光等人均證實不知道陸飛榮用本單位的人民幣300萬元存款為中非玻璃公司的華夏銀行貸款提供擔(dān)保，陸飛榮亦無相應(yīng)證據(jù)證實曾請示過領(lǐng)導(dǎo)，而且，國務(wù)院辦公廳明令禁止行政機關(guān)為經(jīng)濟活動提供擔(dān)保，陸飛榮也未能就此提出內(nèi)容相反的文件，故該辯解不予采納。陸飛榮及其辯護人提出的國家建材局的損失與陸飛榮的行為沒有直接的因果關(guān)系，陸飛榮不構(gòu)成犯罪的辯解和辯護意見，因陸飛榮僅憑與吳為同學(xué)關(guān)系，對中非玻璃供銷公司的資信狀況、經(jīng)營能力不進行調(diào)查了解，且明知國務(wù)院已禁止行政機關(guān)為企事業(yè)單位間的經(jīng)濟活動提供擔(dān)保，仍在不經(jīng)請示領(lǐng)導(dǎo)的情況下，將本單位公款人民幣300萬元從工商銀行轉(zhuǎn)存至華夏銀行，為吳名為全民所有制、實為個體的公司提供擔(dān)保，致使國家建材局遭受重大損失，陸飛榮對此負有不可推卸的責(zé)任，故該辯解及辯護意見也不應(yīng)采納。原審被告人陸飛榮身為國家機關(guān)工作人員，為徇私情，利用職務(wù)之便，違反規(guī)定，將其保管的公款為他人作抵押，造成巨額公共財產(chǎn)損失，其行為已構(gòu)成玩忽職守罪，依法應(yīng)予懲處。原審法院判決認定原起訴書指控被告人陸飛榮犯玩忽職守罪的基本事實不清、主要證據(jù)不足錯誤，宣告陸飛榮無罪不當(dāng)，應(yīng)予糾正。北京市某區(qū)人民檢察院抗訴意見及北京市人民檢察院某分院的主要意見正確，符合事實及法律規(guī)定，應(yīng)予采納。原審被告人陸飛榮及其辯護人關(guān)于陸飛榮的行為不構(gòu)成犯罪等辯護意見，缺乏事實及法律依據(jù)，與法庭查明的事實及證據(jù)不符，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(三)項、第一百九十條第二款、《中華人民共和國刑法》第十二條第一款、第三百九十七條第一款，判決如下：
1．撤銷原審判決；
2．原審被告人陸飛榮犯玩忽職守罪，判處有期徒刑二年。
二、主要問題
1．如何區(qū)分玩忽職守與濫用職權(quán)?
2．如何確定本案的經(jīng)濟損失，能否認定本案違規(guī)擔(dān)保行為與經(jīng)濟損失之間的因果關(guān)系?
3．對于新刑法實施前的濫用職權(quán)行為，如何適用法律?
三、裁判理由
(一)被告人陸飛榮的行為屬濫用職權(quán)行為
濫用職權(quán)罪是1997年修訂刑法的新設(shè)罪名，但不能據(jù)此認為，濫用職權(quán)行為在修訂前刑法中不受處罰，只不過當(dāng)時是以玩忽職守罪定罪處罰而已。修訂后的刑法將濫用職權(quán)行為從玩忽職守行為中分離出來，予以獨立規(guī)定，主要是考慮到濫用職權(quán)行為其本身的特殊性。
那么，這種特殊性體現(xiàn)在哪里呢?有人認為，濫用職權(quán)不同于玩忽職守的關(guān)鍵在于主觀方面，即濫用職權(quán)屬故意犯罪，而玩忽職守屬過失犯罪。濫用職權(quán)表現(xiàn)為行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會發(fā)生致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生；玩忽職守表現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己玩忽職守的行為可能發(fā)生使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的危害結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。這種意見將故意行為排除于玩忽職守之外是正確的，但將濫用職權(quán)認定為故意犯罪不妥當(dāng)。濫用職權(quán)主觀方面仍然系過失。的確，濫用職權(quán)通常表現(xiàn)為故意不正確行使職權(quán)或者超越職權(quán)，但行為人對行為本身的故意，并不意味著行為人對行為結(jié)果所持的態(tài)度是希望或者放任。確定罪過形式的基準是行為人對行為結(jié)果的態(tài)度，而非行為本身。濫用職權(quán)中的過失一般表現(xiàn)為輕信過失，基于國家機關(guān)工作人員的特殊職責(zé)，對其濫用職權(quán)行為所可能造成的危害后果一般均存在明知。另外，行為的客觀方面也是區(qū)分濫用職權(quán)與玩忽職守的一個重要方面。濫用職權(quán)是指超越權(quán)限，不法行使職權(quán)的行為，即就形式上屬于國家機關(guān)工作人員一般職務(wù)權(quán)限的事項，以不當(dāng)目的或者以不法方法，實施違反職務(wù)行為宗旨的活動，如越權(quán)行使，故濫用職權(quán)在行為形式上一般表現(xiàn)為積極的作為；玩忽職守是指嚴重不負責(zé)任，不履行職責(zé)或者不正確履行職責(zé)，其中這里的不正確履行職責(zé)當(dāng)理解為違反職責(zé)規(guī)定，未能按照職責(zé)要求去履行，故玩忽職守在行為形式上屬消極的不作為。
本案被告人陸飛榮在其擔(dān)任國家建筑材料工業(yè)局財務(wù)與國有資產(chǎn)監(jiān)督司公司管理辦公室副主任、負責(zé)管理局長基金期間，未經(jīng)請示領(lǐng)導(dǎo)同意，違反1993年國務(wù)院辦公廳關(guān)于禁止行政機關(guān)為經(jīng)濟活動提供擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定，擅自將其所保管的單位局長基金300萬元存款，以國家建材局管理辦公室的名義為其同學(xué)吳芝松任法定代表人的北京中非玻璃供銷公司的銀行貸款提供擔(dān)保，其行為在客觀方面系超越職責(zé)范圍，違規(guī)行使職權(quán)；在主觀方面，系明知為他人提供貸款擔(dān)保將需承擔(dān)民事?lián)Ｘ?zé)任及單位因此可能遭受重大損失，但盲目輕信對方，為徇私情，在未了解落實北京中非玻璃供銷公司資信償還能力及財產(chǎn)擔(dān)保，亦即未采取任何防范措施的情況下，為其提供貸款擔(dān)保，說明其對行為后果的發(fā)生具有輕信不會發(fā)生的過失罪過，根據(jù)上述關(guān)于濫用職權(quán)與玩忽職守的界定分析，被告人陸飛榮的行為當(dāng)認定為濫用職權(quán)。
需在此補充說明的是，被告人個人決定將公款轉(zhuǎn)存、為他公司向銀行提供質(zhì)押的具體擔(dān)保行為，由于是以單位名義實施的，在沒有證據(jù)證明被告從中謀取個人具體利益的情況下，依照相關(guān)司法解釋及立法解釋的規(guī)定，不能以挪用公款罪論處。因此，這一行為也應(yīng)當(dāng)認定為被告人濫用職權(quán)的行為。
(二)國家建材局被銀行所劃扣的190萬元存款屬直接經(jīng)濟損失，被告人陸飛榮的違規(guī)擔(dān)保行為與該經(jīng)濟損失之間存在因果關(guān)系。
修訂前后的刑法均規(guī)定玩忽職守(濫用職權(quán))罪的構(gòu)成需以公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失為條件，故玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪均屬結(jié)果犯。即玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪在客觀方面除需實施具體的濫用職權(quán)、玩忽職守行為之外，還需因該行為致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。其中，公共財產(chǎn)的重大損失，指的是濫用職權(quán)、玩忽職守等瀆職行為所造成的重大經(jīng)濟損失。在本案，被告人陸飛榮的辯護人提出，被告人的擔(dān)保行為與國家建材局被銀行劃扣190萬元的后果之間沒有直接因果關(guān)系；一審法院認為本案不能確定被告人陸飛榮的行為給公共財產(chǎn)所造成的具體損失，于是，如何確認本案經(jīng)濟損失及本案的濫用職權(quán)行為與經(jīng)濟損失之間是否存在因果關(guān)系，成為本案審理過程中一個不容回避的問題。首先，作為刑法中犯罪結(jié)果的經(jīng)濟損失，指的是一種事實性損害后果，只要案發(fā)時對被害人來說這種損害后果客觀存在即可認定，至于事后救濟的情況如何，不影響對已經(jīng)發(fā)生的損害后果的認定，惟有行為人確已挽回的部分，可以相互折抵，不再計入實際經(jīng)濟損失。本案雖然擔(dān)保權(quán)利方華夏銀行在擔(dān)保合同的簽訂及對擔(dān)保款項的直接劃扣方面均違反相關(guān)法律規(guī)定，國家建材局可以通過民事訴訟途徑尋求救濟，包括在“履行擔(dān)保責(zé)任”之后向中非公司行使追償權(quán)，但作為一種可能性的救濟手段并不能與已經(jīng)發(fā)生的客觀損失相沖抵，故該190萬元應(yīng)當(dāng)認定為本案經(jīng)濟損失；其次，刑法中的因果關(guān)系指的是行為與結(jié)果之間的客觀聯(lián)系。在本案中，被告人陸飛榮一方面將單位存款由工商銀行轉(zhuǎn)移至華夏銀行，另一方面又與華夏銀行簽訂擔(dān)保合同，既為華夏銀行的直接劃扣行為提供了“法律”上的依據(jù)，又為其直接劃扣提供了客觀上的便利，被告人陸飛榮的行為與受害單位國家建材局190萬經(jīng)濟損失之間存在明顯的客觀聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)認定為存在因果關(guān)系。被告人的辯護人以擔(dān)保合同違法無效、直接劃扣違法及受害單位本可通過訴訟尋求救濟為由，否定被告人的行為與國家建材局經(jīng)濟損失之間的因果關(guān)系的主張是不成立的，故不予支持。
(三)根據(jù)刑法第十二條規(guī)定的法律適用原則，被告人陸飛榮的濫用職權(quán)行為應(yīng)適用1979年刑法以玩忽職守罪定罪處罰。
本案行為實施于1994年3月、危害后果發(fā)生在1995年9月，如適用修訂前的刑法，本案當(dāng)以玩忽職守罪定罪處罰；如適用修訂后的刑法，本案則當(dāng)以濫用職權(quán)罪定罪處罰。故本案存在一個新、舊刑法的選擇適用問題。根據(jù)刑法第十二條所規(guī)定的從舊兼從輕原則，在濫用職權(quán)行為的法律適用中，既要作通常的新、舊刑法之間的縱向比較，同時又有必要對新刑法關(guān)于濫用職權(quán)與玩忽職守之間的橫向比較加以適當(dāng)考慮。在新、舊刑法規(guī)定的具體量刑幅度之間進行縱向比較，首先應(yīng)當(dāng)確定案件適用的具體量刑幅度。修訂前的刑法第一百八十七條對玩忽職守罪僅規(guī)定了一個量刑幅度，即“五年以下有期徒刑或者拘役”；修訂后的刑法對濫用職權(quán)規(guī)定了兩個量刑幅度(至于徇私舞弊，因本案僅有徇私無舞弊行為，故不作討論)，即“三年以下有期徒刑或者拘役”及“三年以上七年以下有期徒刑”，其中，情節(jié)特別嚴重的，適用第二個量刑幅度。雖然目前尚無“情節(jié)特別嚴重”方面的司法解釋，但結(jié)合濫用職權(quán)罪的起刑點為直接經(jīng)濟損失20萬元，及本案所造成的直接經(jīng)濟損失高達190萬元，當(dāng)可判斷本案屬情節(jié)特別嚴重。這樣，新舊刑法之間法定刑幅度的比較以舊刑法為輕，應(yīng)當(dāng)適用舊刑法。從修訂后的刑法作橫向比較，主要是考慮到修訂刑法將玩忽職守行為拆解為濫用職權(quán)與玩忽職守兩個罪名。立法作這種拆解，反映了對濫用職權(quán)行為作出了較玩忽職守行為程度更高的否定性評價。盡管這一立法意圖在兩者的法定刑中未予體現(xiàn)，但從《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準的規(guī)定(試行)》可以清楚地看到．比如，重傷人數(shù)方面，濫用職權(quán)罪的立案標(biāo)準為2人以上，玩忽職守則為3人以上；所造成的直接經(jīng)濟損失方面，濫用職權(quán)罪為20萬元以上，玩忽職守則為30萬元以上。這將意味著，危害后果雖相同，但有可能因為適用罪名的不同而直接導(dǎo)致刑的輕重各不相同，甚至直接影響到罪與非罪。所以凡是刑法修訂之前的濫用職權(quán)行為，通常情況下均應(yīng)適用舊法，以玩忽職守罪定罪處罰。
綜上，二審對本案改判有罪是正確的，二審判決認定的罪名也是正確的，判處二年有期徒刑也并無不當(dāng)。但二審判決引用修汀后的刑法第三百九十七條第一款規(guī)定不妥。根據(jù)修訂后的刑法，本案被告人陸飛榮的擅自違規(guī)為他公司提供貸款擔(dān)保行為屬濫用職權(quán)，結(jié)合刑法第十二條第一款規(guī)定及刑法第三百九十七條的立法意圖，本案應(yīng)適用1979年刑法第一百八十七條規(guī)定定罪處罰。免責(zé)聲明：以上內(nèi)容結(jié)合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內(nèi)容有誤或侵權(quán)，請聯(lián)系我們更正或刪除。
