【房毅信用卡詐騙案】有效催收如何認定，透支行為發(fā)生在緩刑考驗期之前但催收截止期在
緩刑考驗期內(nèi)的應當認定為漏罪還是新罪，前罪判處的拘役與后罪判處的有期徒刑如何并罰
發(fā)布者：安娜律師時間：2025年03月21日 77人看過
▍文 陳姣瑩
▍來源 《刑事審判參考》 總第95集
▍作者單位：上海市第二中級人民法院
一、基本案情
被告人房毅，男，1974年2月12日出生，無業(yè)。2011年7月因犯信用卡 ?詐騙罪被判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣二萬元，緩刑考驗期自2011年7月16日起至2012年1月15日止；2012年5月30日因涉嫌犯信用卡詐騙罪被逮捕。
上海市普陀區(qū)人民檢察院以被告人房毅犯信用卡詐騙罪，向普陀區(qū)人民法院提起公訴。
被告人房毅對起訴書指控的犯罪事實沒有異議。上海市普陀區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2007年11月至2009年2月，被告人房毅先后向深圳發(fā)展銀行、交通銀行、上海銀行、中國銀行、光大銀行五家銀行申請辦53 96用卡用于持卡消費及取現(xiàn)。至2011年5月房毅透支本金共計人民幣53 967. 02元、美無299. 57元。房毅因惡意透支平安銀行信用卡于201 1年7月被上海市普陀區(qū)人民法院判處拘役六個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣二萬元，緩刑考驗期自2011年7月16日起至2012年1月15日止。在該判決前，光大銀行、中國銀行針對尾號為4384 .0014信用卡的所涉透支本金人民幣9 714. 49元、美元299. 57元的欠款兩次催收，房毅超過3個月仍未歸還欠款。在緩刑考驗期間，上海銀行、深圳發(fā)展銀行、中國銀行針對尾號為5758、3468、5887信用卡的所涉透支本金共計人民幣27 305. 66元的欠款兩次催收，房毅超過3個月仍未歸還欠款。在緩刑考驗期滿后，交通銀行針對尾號為0429信用卡的所涉透支本金人民幣16 946. 87元的欠款兩次催收，房毅超過3個月仍未歸還欠款。2012年3月21日，房毅自動投案，并如實供述罪行。
上海市普陀區(qū)人民法院認為，被告人房毅以非法占有為目的，違反信用卡管理規(guī)定，超過規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還，數(shù)額較大，其行為構成信用卡詐騙罪。房毅的惡意透支行為發(fā)生在前次判刑之前，屬于漏罪，且發(fā)現(xiàn)本次犯罪時前次判決的緩刑考驗期已屆滿，依法不應撤銷緩刑。房毅主動投案并如實供述犯罪事實，有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。案發(fā)后，房毅退賠了部分贓款，可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第四項、第二款，第六十七條第一款，第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，上海市普陀區(qū)人民法院以信用卡詐騙罪判處放告人房毅有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；贓款依法予以追繳，發(fā)還各被害單位。
一審判決后，上海市普陀區(qū)人民檢察院提出抗訴。具體理由如下：1.法律已經(jīng)將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收拒不歸還”作為惡意透支型的信用卡詐騙犯罪構成的必要要件。2．根據(jù)在案證據(jù)，房毅的上海銀行、中國銀行、深圳發(fā)展銀行三張信用卡透支行為雖然發(fā)生在前次判決前，但兩次催收、3個月歸還期限屆滿之日均發(fā)生在緩刑考驗期限內(nèi)。3．房毅系在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，應當撤銷緩刑，將前罪和后罪并罰。一審判決認定漏罪不當，未撤銷緩刑予以并罰，導致量刑偏輕。
上海市人民檢察院第二分院支持抗訴機關提出的抗訴意見，并認為原審法院以房毅透支行為發(fā)生在前次判決之前為由，將信用卡透支行為發(fā)生時間認定為犯罪時間，以漏罪的處罰方式判處，系認定事實錯誤，致適用法律量刑不當。據(jù)此，提請二審法院依法糾正。
房毅上訴提出，在前判案件偵查過程中已對本案所涉的全部信用卡犯罪作出交代，原判量刑過重。指定辯護人提出，銀行催收方式不應以書面催收為限，上海銀行、中國銀行、深圳發(fā)展銀行分別于2010年9月、2010年11月、2011年1月開始電話催收，經(jīng)兩次催收超過3個月不歸還的期限均發(fā)生于緩刑考驗期之前，故原審法院認定房毅犯漏罪是正確的，檢察機關的抗訴意見不能成立。綜上，請求二審法院考慮房毅系自首、認罪態(tài)度好、積極悔罪、主觀惡性不深等情節(jié)，對其從輕處罰。
上海市第二中級人民法院認為，上訴人房毅以非法占有為目的，違反信用卡管理規(guī)定，對持有的信用卡惡意透支，經(jīng)發(fā)卡銀行多次催收超過規(guī)定期限仍不歸還，數(shù)額較大，其行為構成信用卡詐騙罪，依法應予懲處。房毅自動投案并如實供述犯罪事實，有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。案發(fā)后，房毅退賠了部分贓款，可酌情從輕處罰。房毅在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，依法應當撤銷緩刑，將前罪和后罪所判處的刑罰予以并罰。原判認定房毅的惡意透支行為發(fā)生在前次判刑之前，屬于漏罪，且在前次判決的緩刑考驗期屆滿后方被發(fā)現(xiàn)，依法不撤銷緩刑，屬于法律適用錯誤，應予糾正?？乖V機關及上海市人民檢察院第二分院的意見正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴論法》第二百二十五第一款第二項和《中華人民共和國刑法》第一百九十六條第一款第四項、第二款，第六十七條第一款，第七十七條第一款，第六十九條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：
1．維持上海市普陀區(qū)人民法院( 2012)普刑初字第520號刑事判決的第二項，即贓款依法予以追繳，發(fā)還各被害單位。
2．撤銷上海市普陀區(qū)人民法院(2012)普刑初字第520號刑事判決的第一項，即被告人房毅犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
3．上訴人房毅犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；撤銷上海市普陀區(qū)人民法院( 2011)普刑初字第436號刑事判決對房毅宣告緩刑六個月的執(zhí)行部分，連同該判決判處的拘役六個月，并處罰金人民幣二萬元；決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，拘役六個月，并處罰金人民幣四萬元。
二、主要問題
1．在信用卡詐騙犯罪案件中如何認定有效催收？
2．透支行為發(fā)生在緩刑考驗期之前，但銀行催收的截止期發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi)的，應當認定為漏罪還是新罪？
3．有期徒刑和拘役如何并罰執(zhí)行？
三、裁判理由
（一）認定有效催收，應當對銀行是否實施催收、持卡人本人是否獲悉催收信息進行審查
在惡意透支型信用卡詐騙罪中，銀行催收方式多樣，一般采用短信、電話催收、向戶籍地或者持卡人預留的其他地址發(fā)催收信函以及上門催收等。持卡人惡意透支后往往采取各種方式逃避銀行催收，拒接銀行電話、更換手機號碼或者拒收催收信函。司法實踐中，對于有效催收的事實如何認定爭議較大。主要涉及兩個問題：
一是銀行催收的形式。催收信函記載了透支信用卡的卡號、欠款金額、催收日期等詳細信息，可直接證實催收的內(nèi)容。但銀行電話催收記錄具有其單方面性，往往無錄音或者其他證據(jù)佐證，難以反映催收內(nèi)容。 ?
二是持卡人收悉有關銀行催收的信息。銀行提供催收信函，證明根據(jù)持卡人所留的地址，實施過催收行為J．實踐中存在持卡人長期在外地工作，同住人簽收信件后未轉(zhuǎn)交給持卡人等情況。因此，僅憑銀行提供的催收信函存根及掛號信記錄仍無法證實持卡人確已收悉的，不能確以該催收的法律效力。銀行必須提供證明持卡人收悉銀行催收信函的信息，否則不能認定催收的有效性。 ?
我們認為，銀行信函催收還是電話催收，都是催收方式之一，無論哪種方式，均需要其他證據(jù)的印證，即查證屬實的，方能認定為有效催收。原則上銀行應當證明其催收內(nèi)容、持卡人本人已收悉銀行催收信息，否則不能認定催收的效力。這種證明最有效的方式就是由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字認可，或者有電話錄音的印證。信函催收的，如果持卡人外出，則其同住成年家屬簽收也可以視為持卡人簽收，但在這種情況下應當允許持卡入反證。如果持卡人能夠舉出證據(jù)證明其確實沒有收到催收函，如其因為工作或者其他原因長期在外未歸，確沒有收到家屬簽收的催收函，則催收不發(fā)生效力。實踐中，被告人對當庭質(zhì)證的催收記錄不提出異議的，法院可以對催收的有效性予以認可。若被告人庭審中提出異議，則需要具體分析。如果持卡人透支以后故意更換住址、電話號碼逃避銀行催收的，則只要銀行有證據(jù)證明按照信用卡協(xié)議約定的持卡人地址寄送了催收函或者撥打過電話，即可認定催收的效力。否則，銀行單方面提供的催收記錄，無法獨立證實有效催收。
就本案而言，五家銀行均有電話催收情況，其中光大銀行和上海銀行的電話催收記錄明確記載房毅本人已收悉催收信息，且經(jīng)房毅辨認確認，可作為認定有效催收的證據(jù)采信。而其他銀行提供的電話催收記錄，沒有房毅本人的確認等證據(jù)印證，故依法不能認定其實施了電話催收行為，但根據(jù)其提供的催收函件，可以認定其書面催收的事實。據(jù)此，法院認定上海銀行、中國銀行、深圳發(fā)展銀行三張信用卡兩次催收滿3個月的截止期均發(fā)生在緩 ?刑考驗期內(nèi)是正確的。 ?
（二）惡意透支行為發(fā)生在緩刑考驗期前，但銀行催收的截止期發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi)的，其所犯罪行系新罪，應當撤銷緩刑，予以并罰
一種觀點認為，房毅的惡意透支行為均發(fā)生在前次判刑之前，屬于漏罪，不應撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。具體理由如下：
1．“經(jīng)兩次催收超過三個月不還”的規(guī)定可以理解為對被告人非法占有主觀故意的推定要件，在確定被告人有非法占有故意的情況下，被告人實際犯罪的時間仍是其惡意透支的時間，此時犯罪已經(jīng)處于既遂狀態(tài)。如果將“經(jīng)銀行兩次催收超過三個月不還”機械理解為確認犯罪時間節(jié)點的要件，則會使犯罪時間因銀行的催收行為處于不確定狀態(tài)，不利于對犯罪的認定和追究。
2．房毅實際持卡透支消費及取現(xiàn)的時間均在2011年3月之前，此時，房毅實施惡意透支的行為已經(jīng)完成，非法占有銀行資產(chǎn)的行為處于既遂狀態(tài)，因此，房毅實施犯罪的時間節(jié)點應當確定在2011年3月前，即前次判刑之前，不屬于緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的情形，應當認定為漏罪予以處罰。
3．“經(jīng)銀行兩次催收超過三個月不還”的法律規(guī)定，實際上是為了避免實際生活中對惡意透支信用卡的打擊面過大而增加的限制要件，不能因為存在該限制要件，而在銀行怠于催收的情況下造成犯罪時間延后，最終形成對被告人不利的后果。特別在．涉及撤銷緩刑等情節(jié)時，若因銀行方面的原因?qū)⒎缸飼r間延至緩刑考驗期內(nèi)，造成被告人犯新罪并撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的后果，有失公允。 ?
另一種觀點認為，房毅在前罪判決宣告前有漏罪，在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，同時緩刑考驗期后又再犯罪。根據(jù)刑法第七十七條規(guī)定，應當撤銷緩刑，將本案所犯之罪作出判罰，再與前判刑罰予以并罰。我們贊同后一種觀點。具體理由如下：
1．從構成特征分析，“非法占有目的”和“經(jīng)催收不還”是認定“惡意透支”必須同時具備的兩個要件 ?
刑法第一百九十六條第二款規(guī)定：“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！薄蛾P于辦理妨礙信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。有以下情彤之一的，應當認定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！??從上述法律規(guī)定的字面含義看，“非法占有為目的”和“經(jīng)催收不還”之間用了一個連接詞“并且”，表明法律規(guī)定要求二者同時具備，持卡人才可構成“惡意透支”，其中“經(jīng)催收不還”是“惡意透支”的法定構成要件之一，不能缺少。
2．從行為特征分析，僅有透支行為尚不符合信用卡詐騙的行為特征 ?
透支行為發(fā)生時，行為人是否歸還欠款尚屬于不確定狀態(tài)，只有同時具備“經(jīng)催收不還”這一不作為行為，才符合惡意透支型信用卡的行為特征。 ?
如果按照原審法院認定的透支行為完成即成罪的觀點來理解，那兩次催收后3個月內(nèi)歸還欠款就屬于退贓行為，這無疑與刑法及相關司法解釋的規(guī)定相矛盾。至于房毅辯稱，前判案件的偵查過程中其已交代了杰案所涉犯罪事實。經(jīng)查，當時相關信用卡的透支、催繳情況尚未達到信用卡詐騙罪的犯罪條件，是否構成犯罪處于不確定狀態(tài)，故公安機關未予立案一并處理是正確的。但此后房毅仍然“經(jīng)催收不還”，以致在緩刑考驗期內(nèi)符合信用卡詐騙罪的要件特征而再次構成同種犯罪
3．因銀行催收因素導致銀行催收的截止期在緩刑考驗期內(nèi)的所引起的后果，亦是被告人“經(jīng)催收不還”所應承擔的法律責任。
本案中，房毅的透支行為均發(fā)生于前罪判決前，但因銀行催收方面的因素，使得還款期滿之日發(fā)生在緩刑考驗期內(nèi)，即認定“惡意透支行為”的時間要素是在緩刑考驗期內(nèi)，其屬于犯新罪，應當撤銷緩刑、數(shù)罪并罰的情形。 ?
（三）有期徒刑和拘役進行并罰，采用分別執(zhí)行的做法
原審被告人房毅因前罪被判處拘役六個月，緩刑六個月。撤銷緩刑后，涉及有期徒刑和拘役如何并罰的問題。 1988年3月24日，《最高人民法院研究室關于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內(nèi)又犯新罪應如何執(zhí)行昀電話答復》提出，應當對新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪判處的拘役。
2006年8月，最高人民法院研究室曾就上海市第二中級人民法院審理的被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴一案答復，“刑法第六十九條對不同刑種如何數(shù)罪并罰沒有明確規(guī)定，因此，對于被告人在拘役緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪被判處有期徒刑應如何并罰問題，你院可根據(jù)案件的不同情況，個案處理。就本案而言，同意你院的傾向性意見，即可以只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行?！?
2011年5月，人民法院出版社出版的由最高人民法院原副院長張軍主編的《（刑法修正案（八））條文的理解與適用》提出的并罰原則是：“最高人民法院對被告人同時被判處有期徒刑、拘役或者管制的情形，采取分別執(zhí)行的做法。由于尚無新的司法解釋對此類情形的并罰作出新的不同規(guī)定，今后遇到對被告人所犯數(shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制的案件，還是應參照指導文件確定的原則，先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役和管制，三者之 間不宜進行折抵。” ?
由于沒有司法解釋對有期徒刑和拘役如何并罰這一問題作出明確規(guī)定，個案處理仍需具體情況具體分析。房毅前次信用卡詐騙犯罪數(shù)額是芝、萬余元人民幣，后次同種罪行犯罪數(shù)額是5. 3萬余元人民幣，合計7萬余元人民幣，如果同案處理的話，考慮自首、部分退贓等情節(jié)，判處的刑罰大致是有期徒刑二年。故本案采用分別執(zhí)行的做法，在實體判罰方面更為妥當。免責聲明：以上內(nèi)容結合政策法規(guī)及互聯(lián)網(wǎng)相關知識整合，不代表平臺的觀點和立場。若內(nèi)容有誤或侵權，請聯(lián)系我們更正或刪除。
